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由于目前我國建筑市場總體上屬于發(fā)包人市場，轉(zhuǎn)包人既可以通過轉(zhuǎn)包節(jié)約自己的人力資源和資金投入而獲利，還可將工程質(zhì)量的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給他人，因此建筑市場上掛靠、非法轉(zhuǎn)(分)包的問題較為突出。掛靠、非法轉(zhuǎn)(分)包行為嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序，導(dǎo)致的后果一是上游企業(yè)坐收漁利，層層盤剝，下游實際施工企業(yè)偷工減料，工程質(zhì)量無法得以保證；二是高資質(zhì)企業(yè)長期參與投標，壟斷招投標市場，不利于建筑市場準入制度的建立。由于建筑施工合同的特殊性，合同履行后，掛靠人、非法轉(zhuǎn)(分)包人已經(jīng)將投入的人力和物力轉(zhuǎn)變?yōu)椴粍赢a(chǎn)，合同被確認無效后，主要按折價補償?shù)姆绞教幚�。因此在處理此類合同糾紛時，工程結(jié)算問題成為一個難題。由于掛靠、非法轉(zhuǎn)(分)包得不到法律的有效規(guī)制，進而又衍生出包工頭拖欠農(nóng)民工工資這一社會問題。2004年10月25日最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對無效建設(shè)工程施工合同的結(jié)算等諸多問題作了規(guī)定，筆者認為正確識別和審理掛靠、非法轉(zhuǎn)(分)包工程合同是法院解決此類糾紛的主要任務(wù)，但是如何以折價補償方案為杠桿來預(yù)防和減少此類糾紛的發(fā)生也是需要思考的深層次問題。
一、非法掛靠、轉(zhuǎn)包、分包的概念及特征 掛靠。 掛靠是指單位或個人在未取得相應(yīng)資質(zhì)的情況下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)，或者低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設(shè)項目要求相適應(yīng)，并向該出借資質(zhì)施工企業(yè)交納相應(yīng)管理費的行為。被掛靠的施工企業(yè)收取管理費后以自己名義對外訂立合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，但不對實際施工活動實施管理，或者即使管理也僅僅停留在形式上，并不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量等實質(zhì)責(zé)任。建設(shè)部頒布的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準明確規(guī)定了不同資質(zhì)等級的建筑企業(yè)所能承接的施工任務(wù)的范圍，所有等級施工企業(yè)都必須在核準的范圍內(nèi)營業(yè)，不得越級承攬任務(wù)。建筑法第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照 |
