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部分項工程,建設單位僅對某專業(yè)承包商信任和放心,要求或建議總承包企業(yè)將這些分部分項工程分包給該專業(yè)承包商,即業(yè)主指定分包商。 三、建筑工程分包的現(xiàn)狀分析及法律法規(guī)的規(guī)定 結(jié)合我國現(xiàn)行的法律法規(guī)的要求,違法實施分包活動的具體形態(tài)概括為:違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、指定分包等。 建筑工程分包的現(xiàn)狀及法規(guī)要求大致包括: 1、不具備從建設單位承包工程資格的企業(yè)實施分包活動。例如,專業(yè)資質(zhì)承包人承包總承包業(yè)務后實施分包,此時主合同違法,基于不合法的主合同不能產(chǎn)生合法的分包合同;分承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)承接分包工程的。 《建筑法》第26條規(guī)定:“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。” (2)具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將勞務作業(yè)分發(fā)包給總承包企業(yè);具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將專業(yè)施工分發(fā)包給不具備相應專業(yè)資質(zhì)的總承包企業(yè)。但是,這兩種情形似乎無充分法律依據(jù),只能從《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的出臺背景極其相關規(guī)定的精神、實施意見推知其違法;盡管從民事行為角度不能確認該情形無效,但確認其行政違法是足夠的。 (3)承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責,將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位,對工程不承擔任何經(jīng)濟、技術(shù)、管理責任。轉(zhuǎn)包,表現(xiàn)為將承接的工程不負任何責任的分包/轉(zhuǎn)讓出去的行為.肢解分包,在法律上視為轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包合同一律認定無效。 《建筑法》第28條規(guī)定:“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條規(guī)定,“…禁止將承包的工程進行轉(zhuǎn)包。 不履行合同約定,將其承包的全部工程發(fā)包給他人,或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的,屬于轉(zhuǎn)包行為。第十一條規(guī)定:分包工程發(fā)包人將工程分包后,未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構(gòu)和派駐相應人員,并 |
