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; 建設工程與人民群眾的生命和財產(chǎn)息息相關，國家對建設工程從立項、發(fā)包、投標、訂立施工合同、對工程進行監(jiān)理、施工、竣工驗收都做了嚴格的強制性規(guī)定，早在建筑法頒布前國務院就已頒布過一系列政策性法規(guī)，要求各行政主管部門進一步整頓和規(guī)范建筑市場秩序，堅決禁止建設工程的非法轉(分)包。但是從近幾年的情況看，這種現(xiàn)象并沒有得到根治，這不得不讓人反思以下幾個問題。
折價補償——按工程價款結算對誰更有利? 非法轉(分)包人將本應由自己完成的工程任務轉交給他方完成，自己坐收漁利，轉嫁風險。一旦建設合同被人民法院確認無效后，非法轉(分)包人支付的只是本應支付的工程款，即便承擔部分違約金也無關痛癢�，F(xiàn)行法律規(guī)定的違約金處罰力度較小，以每天萬分之二點一計相當于年利率7.66％，因此占用工程款所支付的違約金比起銀行融資的代價要小得多，何況在工程結算訴訟中又可以調(diào)解，調(diào)解時又可以迫使對方減少一定的工程款項。這樣，非法轉(分)包人不僅沒有損失，反而得益。非法轉(分)包中的承包人能否拿到工程款取決于工程是否竣工驗收合格，《解釋》第2條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持�！庇杏^點認為這一規(guī)定是工程質量標準也可以高于合同的效力，具有開創(chuàng)精神和積極意義。但筆者認為，司法解釋的本意是要保護建設工程施工合同無效情形下的承包人的利益，但結果卻適得其反。由于我國目前建筑市場屬于發(fā)包人市場，發(fā)包人在簽訂合同時往往把工程價款壓得很低。承包方盡管知道不盡合理，也不得不接受。工程承包后，有的承包人又常常以分包的名義把工程轉包或者肢解分包，從中賺取差價。工程一旦轉包或者分包，甚至層層轉包或者分包，工程價款就必然層層相應降低，發(fā)包人折價補償承包人的，應當是承包人將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的價值，即工程的施工成本。工程發(fā)、承包雙方當事人在合同中約定的工程價款不可能就是工程成本。尤其是工程層層轉(分)包后，最后的承包人約定取得的價款低于工程成本的情形在所難免。有觀點認為補償范圍一般限制在實際施工方的實際支出范圍，這是對的，但是約定的工程價款不等于就是實際支出的成本。否則按照承包人的實際支出折價補償，對發(fā)包方來說就成了一種變相的盈利，因為建設方僅支付了工程的成 |
