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本價，就得到了合格的工程，這比簽訂有效的建設工程施工合同更有利可圖，也不符合法律對無效建設工程施工合同的法律評價。因此，筆者認為，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應予支持，但是如果承包人有證據(jù)證明合同約定的價款低于工程成本的舉證工程成本，人民法院也應予支持。
賠償損失——誰的過錯責任大? 合同無效或者被撤銷，有過錯的當事人應當承擔締約過失責任，如果雙方都有過錯，應適用過錯相抵原則，但是哪一方的過錯大呢?有觀點認為工程轉(zhuǎn)包合同中的受讓方責任大，也有觀點認為雙方過錯均等，第三種觀點認為轉(zhuǎn)包人責任大。筆者贊同第三種觀點，即轉(zhuǎn)包人應當承擔主要過錯責任。這是由于我國建筑市場基本屬于發(fā)包人市場，是否轉(zhuǎn)包的決定權(quán)在轉(zhuǎn)包人，轉(zhuǎn)包人一般都是具有較高資質(zhì)的建筑企業(yè)，對建筑市場的準入制度及相關(guān)政策有足夠的了解，其轉(zhuǎn)包行為在主觀上屬明知故犯，故應承擔主要賠償責任。損失范圍不包括返還財產(chǎn)時的折價補償，主要包括為準備簽訂、履行合同支出的費用和簽訂以及履行合同過程中支出的費用等。 收歸國有——向誰收繳非法所得? 收歸國有是一種懲罰手段，但近幾年來在建設工程轉(zhuǎn)包合同的處理上很少運用，這也成為助長工程轉(zhuǎn)包的原因之一。《解釋》第4條重申，“人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。但是向哪一方抑或雙方收繳已經(jīng)取得的非法所得?筆者認為轉(zhuǎn)包人企圖從買方市場中獲取非正常利益，嚴重損害國家的經(jīng)濟利益，故應該向轉(zhuǎn)包人收繳其所得。收繳的范圍應該是當事人因訂立、履行轉(zhuǎn)包建設工程施工合同時而約定取得的利益或者利潤。 綜上，接受掛靠、非法轉(zhuǎn)(分)包建設工程施工合同的目的，無非就是攫取經(jīng)濟上的非法利益，人民法院在審理上述類型的建設工程施工合同時，在法律允許的自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)運用折價補償方案為杠桿，可以在一定程度上使接受掛靠方、非法轉(zhuǎn)(分)包方喪失獲得利益的可能，從而在源頭上遏制非法轉(zhuǎn)(分)包建設工程施工合同的發(fā)生。 |
