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由于目前我國建筑市場總體上屬于發(fā)包人市場，轉包人既可以通過轉包節(jié)約自己的人力資源和資金投入而獲利，還可將工程質量的風險轉嫁給他人，因此建筑市場上掛靠、非法轉(分)包的問題較為突出。掛靠、非法轉(分)包行為嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序，導致的后果一是上游企業(yè)坐收漁利，層層盤剝，下游實際施工企業(yè)偷工減料，工程質量無法得以保證；二是高資質企業(yè)長期參與投標，壟斷招投標市場，不利于建筑市場準入制度的建立。由于建筑施工合同的特殊性，合同履行后，掛靠人、非法轉(分)包人已經將投入的人力和物力轉變?yōu)椴粍赢a，合同被確認無效后，主要按折價補償的方式處理。因此在處理此類合同糾紛時，工程結算問題成為一個難題。由于掛靠、非法轉(分)包得不到法律的有效規(guī)制，進而又衍生出包工頭拖欠農民工工資這一社會問題。2004年10月25日最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對無效建設工程施工合同的結算等諸多問題作了規(guī)定，筆者認為正確識別和審理掛靠、非法轉(分)包工程合同是法院解決此類糾紛的主要任務，但是如何以折價補償方案為杠桿來預防和減少此類糾紛的發(fā)生也是需要思考的深層次問題。
一、非法掛靠、轉包、分包的概念及特征 掛靠。 掛靠是指單位或個人在未取得相應資質的情況下，借用符合資質的施工企業(yè)的名義承攬施工任務，或者低資質的建筑施工企業(yè)向高資質的建筑施工企業(yè)借用資質以求與建設項目要求相適應，并向該出借資質施工企業(yè)交納相應管理費的行為。被掛靠的施工企業(yè)收取管理費后以自己名義對外訂立合同以及辦理有關手續(xù)，但不對實際施工活動實施管理，或者即使管理也僅僅停留在形式上，并不承擔技術、質量等實質責任。建設部頒布的建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準明確規(guī)定了不同資質等級的建筑企業(yè)所能承接的施工任務的范圍，所有等級施工企業(yè)都必須在核準的范圍內營業(yè)，不得越級承攬任務。建筑法第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照 |
