治理掛靠、非法轉(zhuǎn)（分）包的制裁性折價(jià)方案初探(三)

    轉(zhuǎn)包。

    國(guó)務(wù)院200年1月30日《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定：“本條例所稱(chēng)轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為”。建筑法第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”；合同法第二百七十二條第二款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”。據(jù)此，工程轉(zhuǎn)包是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為，故應(yīng)確認(rèn)其一律無(wú)效。

    轉(zhuǎn)包主要有兩種表現(xiàn)形式：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。因此，建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對(duì)該工程不派駐項(xiàng)目經(jīng)理管理，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無(wú)論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，也無(wú)論是否經(jīng)發(fā)包人同意或認(rèn)可，都應(yīng)被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包行為。

    違法分包。

    根據(jù)國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定：本條例所稱(chēng)肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱(chēng)違法分包，是指下列行為：1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的�！斗课萁ㄖ�和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十四條規(guī)定：“禁止將承包的工程進(jìn)行違法分包。下列行為屬于違法分包：1、分包工程發(fā)包人將專(zhuān)業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工