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程承包人的；2、施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的”。建筑法第二：十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。合同法規(guī)定，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成；分包單位必須自行完成分包工程，不得再行分包。
分包與轉(zhuǎn)包非常相似，卻是兩種性質(zhì)不同的行為，分包是承包人經(jīng)發(fā)包方同意將部分工程轉(zhuǎn)第三人完成的行為。分包的原因應(yīng)當(dāng)理解為由于技術(shù)原因承包人自己不能完成，而需要具有專業(yè)資質(zhì)的企業(yè)來完成，如電梯、消防系統(tǒng)等。如果承包人未經(jīng)發(fā)包人同意或者說本應(yīng)由自己完成的任務(wù)，交給他人來完成或者以分包的名義將工程肢解后分包或?qū)訉臃职鶎儆谵D(zhuǎn)包或者變相轉(zhuǎn)包。由此可見，分包行為本身是法律所允許的，只是必須在一定條件下進行分包，如違背了這些條件則構(gòu)成違法分包。 二、認(rèn)定掛靠、轉(zhuǎn)包、非法分包后的一般法律后果 《解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”。合同法第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償”。合同法第五十九條規(guī)定：“當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人”�？梢�，合同無效的處理原則有三個：一是因無效合同取得的利益應(yīng)當(dāng)返還，二是因締約過失給當(dāng)事人造成的損失應(yīng)當(dāng)賠償，三是因當(dāng)事人惡意串通損害國家、集體、第三人利益的，收繳財產(chǎn)歸國家，或退還給集體、第三人。所以建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，主要有下列4種處理方式： 返還財產(chǎn)。 合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)合同所取得的財產(chǎn)應(yīng)退還給對方。如發(fā)包人預(yù)付工程款，而工程尚未進行建設(shè)，應(yīng)當(dāng)停止施工，返還發(fā)包人的工程款。個人 |
