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; 建設(shè)工程與人民群眾的生命和財產(chǎn)息息相關(guān)，國家對建設(shè)工程從立項、發(fā)包、投標(biāo)、訂立施工合同、對工程進(jìn)行監(jiān)理、施工、竣工驗收都做了嚴(yán)格的強制性規(guī)定，早在建筑法頒布前國務(wù)院就已頒布過一系列政策性法規(guī)，要求各行政主管部門進(jìn)一步整頓和規(guī)范建筑市場秩序，堅決禁止建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)(分)包。但是從近幾年的情況看，這種現(xiàn)象并沒有得到根治，這不得不讓人反思以下幾個問題。
折價補償——按工程價款結(jié)算對誰更有利? 非法轉(zhuǎn)(分)包人將本應(yīng)由自己完成的工程任務(wù)轉(zhuǎn)交給他方完成，自己坐收漁利，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。一旦建設(shè)合同被人民法院確認(rèn)無效后，非法轉(zhuǎn)(分)包人支付的只是本應(yīng)支付的工程款，即便承擔(dān)部分違約金也無關(guān)痛癢�，F(xiàn)行法律規(guī)定的違約金處罰力度較小，以每天萬分之二點一計相當(dāng)于年利率7.66％，因此占用工程款所支付的違約金比起銀行融資的代價要小得多，何況在工程結(jié)算訴訟中又可以調(diào)解，調(diào)解時又可以迫使對方減少一定的工程款項。這樣，非法轉(zhuǎn)(分)包人不僅沒有損失，反而得益。非法轉(zhuǎn)(分)包中的承包人能否拿到工程款取決于工程是否竣工驗收合格，《解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持�！庇杏^點認(rèn)為這一規(guī)定是工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)也可以高于合同的效力，具有開創(chuàng)精神和積極意義。但筆者認(rèn)為，司法解釋的本意是要保護(hù)建設(shè)工程施工合同無效情形下的承包人的利益，但結(jié)果卻適得其反。由于我國目前建筑市場屬于發(fā)包人市場，發(fā)包人在簽訂合同時往往把工程價款壓得很低。承包方盡管知道不盡合理，也不得不接受。工程承包后，有的承包人又常常以分包的名義把工程轉(zhuǎn)包或者肢解分包，從中賺取差價。工程一旦轉(zhuǎn)包或者分包，甚至層層轉(zhuǎn)包或者分包，工程價款就必然層層相應(yīng)降低，發(fā)包人折價補償承包人的，應(yīng)當(dāng)是承包人將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的價值，即工程的施工成本。工程發(fā)、承包雙方當(dāng)事人在合同中約定的工程價款不可能就是工程成本。尤其是工程層層轉(zhuǎn)(分)包后，最后的承包人約定取得的價款低于工程成本的情形在所難免。有觀點認(rèn)為補償范圍一般限制在實際施工方的實際支出范圍，這是對的，但是約定的工程價款不等于就是實際支出的成本。否則按照承包人的實際支出折價補償，對發(fā)包方來說就成了一種變相的盈利，因為建設(shè)方僅支付了工程的成 |
