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本價，就得到了合格的工程，這比簽訂有效的建設(shè)工程施工合同更有利可圖，也不符合法律對無效建設(shè)工程施工合同的法律評價。因此，筆者認(rèn)為，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應(yīng)予支持，但是如果承包人有證據(jù)證明合同約定的價款低于工程成本的舉證工程成本，人民法院也應(yīng)予支持。
賠償損失——誰的過錯責(zé)任大? 合同無效或者被撤銷，有過錯的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，如果雙方都有過錯，應(yīng)適用過錯相抵原則，但是哪一方的過錯大呢?有觀點(diǎn)認(rèn)為工程轉(zhuǎn)包合同中的受讓方責(zé)任大，也有觀點(diǎn)認(rèn)為雙方過錯均等，第三種觀點(diǎn)認(rèn)為轉(zhuǎn)包人責(zé)任大。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，即轉(zhuǎn)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要過錯責(zé)任。這是由于我國建筑市場基本屬于發(fā)包人市場，是否轉(zhuǎn)包的決定權(quán)在轉(zhuǎn)包人，轉(zhuǎn)包人一般都是具有較高資質(zhì)的建筑企業(yè)，對建筑市場的準(zhǔn)入制度及相關(guān)政策有足夠的了解，其轉(zhuǎn)包行為在主觀上屬明知故犯，故應(yīng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任。損失范圍不包括返還財產(chǎn)時的折價補(bǔ)償，主要包括為準(zhǔn)備簽訂、履行合同支出的費(fèi)用和簽訂以及履行合同過程中支出的費(fèi)用等。 收歸國有——向誰收繳非法所得? 收歸國有是一種懲罰手段，但近幾年來在建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同的處理上很少運(yùn)用，這也成為助長工程轉(zhuǎn)包的原因之一。《解釋》第4條重申，“人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。但是向哪一方抑或雙方收繳已經(jīng)取得的非法所得?筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)包人企圖從買方市場中獲取非正常利益，嚴(yán)重?fù)p害國家的經(jīng)濟(jì)利益，故應(yīng)該向轉(zhuǎn)包人收繳其所得。收繳的范圍應(yīng)該是當(dāng)事人因訂立、履行轉(zhuǎn)包建設(shè)工程施工合同時而約定取得的利益或者利潤。 綜上，接受掛靠、非法轉(zhuǎn)(分)包建設(shè)工程施工合同的目的，無非就是攫取經(jīng)濟(jì)上的非法利益，人民法院在審理上述類型的建設(shè)工程施工合同時，在法律允許的自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)運(yùn)用折價補(bǔ)償方案為杠桿，可以在一定程度上使接受掛靠方、非法轉(zhuǎn)(分)包方喪失獲得利益的可能，從而在源頭上遏制非法轉(zhuǎn)(分)包建設(shè)工程施工合同的發(fā)生。 |
